COMMENTAIRE COMPARE
T.C. 25 novembre 1963, Vve MAZERAND
T.C. 25 mars 1996, BERKANI



J.Chardeau, dans ses conclusions relatives à la décision Affortit et Vingtain, a dit de la jurisprudence concernant le contentieux relatif au personnel non statutaire, qu’elle était « nuancée et fluctuante dont les subtilités risquent de passer pour byzantines ». Le commissaire du gouvernement préconisait déjà, dans ses conclusions relatives à cette affaire, une simplification du régime de ces contrats. Celle-ci a finalement eu lieu en 1996 par l’arrêt Berkani.
En effet, pour fonctionner l’Administration recourt au procédé contractuel, si bien qu’au fur et à mesure, la contractualisation s’est développée de plus en plus, pour des raisons diverses. En effet, à côté d’agents fonctionnaires, c'est-à-dire placés dans une situation statutaire et relevant de la compétence du juge administratif, elle utilise des agents contractuels et donc non statutaires. Ce constat effectué, il appartient d’identifier le contrat administratif sachant que l’Administration peut également passer des contrats de droit privé. Or la compétence du juge administratif en matière contractuelle repose sur la distinction entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé. Ainsi, certains contrats sont administratifs par détermination de la loi, mais c’est la jurisprudence qui a permis d’élaborer des critères de distinction entre contrat administratif et contrat de droit privé, comme en témoigne l’arrêt Dame Veuve Mazerand.
En l’espèce, la dame veuve MAZERAND a été embauchée le 1er octobre 1946 par la commune de Jonquières en tant que femme de service chargée du nettoyage des locaux scolaires ainsi que, pendant l’hiver, de l’allumage et de l’entretien des appareils de chauffage de l’école, jusqu’en 1952, où elle a en outre assuré une garderie d’enfants. Un contentieux est né suite à sa demande de révision de son salaire, la dame veuve MAZERAND a assigné la commune en justice devant le Tribunal administratif de Montpellier. Ce dernier, ne se reconnaissant pas la compétence pour en connaître, a renvoyé l’affaire devant le tribunal d’instance de Lodève. Celle-ci se poursuivit devant la Cour d’appel de Montpellier et la Cour de cassation, puis a été élevée devant le Tribunal des conflits. Celui-ci répond au conflit d’attribution en deux temps. Tout d’abord, il considère que, pour la période s’étendant de la date à laquelle elle a été employée et le moment où la garderie a été crée, l’emploi de la requérante ne la faisait pas participer à l’exécution même d’un service public et que le contrat ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun, qu’ainsi elle se trouvait dans la situation d’un salarié de droit privé lié à l’Administration par un simple contrat de travail. Il en déduit donc que le contentieux tenant à la révision de son salaire pour cette période relève de la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire. En revanche, il considère que, dès lors qu’elle a été chargée de la garderie créée en 1952 par la commune dans l’intérêt général des habitants et constituant ainsi un service public municipal, la dame veuve MAZERAND a directement collaboré au fonctionnement de ce service public, ce qui a eu pour effet de conférer à son contrat le caractère d’un contrat de droit public. Le Tribunal des conflits considère donc que les difficultés relatives à l’exécution et à la résiliation de ce contrat relèvent de la compétence de la juridiction administrative.
En divisant ainsi le contentieux du contrat entre les juridictions judiciaire et administrative, le Tribunal des conflits effectue une dichotomie. Ainsi, pour simplifier le contentieux relatif au personnel non statutaire, et éviter qu’une telle situation de droit se reproduise, l’arrêt Berkani du 25 mars 1996 abandonne cette jurisprudence.
En l’espèce, M. BERKANI, employé par le Centre Régional des Œuvres Universitaires et Scolaires de Lyon Saint-Etienne en tant qu’aide de cuisine, et manifestement licencié irrégulièrement par celui-ci, intenta un recours devant le Conseil de Prud’hommes afin d’obtenir réparation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des indemnités de préavis, de licenciement et de congés. Le préfet de la région Rhône-Alpes a alors présenté, le 14 mars 1994, un déclinatoire de compétence tendant à ce que le conseil de prud’hommes de Lyon se déclare incompétent et renvoie l’affaire devant la juridiction administrative. Néanmoins, le conseil de Prud’hommes de Lyon a rendu un jugement faisant droit à la demande de M. BERKANI le 3 juillet 1995. Le préfet de la région Rhône-Alpes a alors élevé le conflit dans un arrêté en date du 3 août 1995. Ainsi, M. BERKANI demande que l’arrêté de conflit soit déclaré nul, tant en raison de sa tardivité que de l’appel interjeté par le CROUS de Lyon-Saint-Etienne devant la cour d’appel de Lyon, et que la compétence du conseil de Prud’hommes soit confirmé. L’Administration, en revanche, demande que soit déclaré nul le jugement du conseil de Prud’hommes de Lyon et que l’arrêté de conflit soit confirmé, au motif que l’article 21 du décret du 5 mars 1987 dispose que les personnels ouvriers sont agents contractuels de droit public. Concernant la régularité de la procédure consistant à élever le conflit, le Tribunal des conflits considère que l’arrêté de conflit n’est pas tardif car il a été reçu par le procureur de la République près du Tribunal de grande instance de Lyon dans le délai de 15 jours suivant la réception par le préfet de la copie du jugement du 3 juillet 1995. Cependant, il déclare que doivent être tenues pour nulles et non avenues la décision au fond du conseil de Prud’hommes ainsi que la procédure subséquente, le conseil des prud’hommes ayant statué à la fois sur la compétence et sur le fond du litige, et ayant par là même méconnu les dispositions des articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1er juin 1828. En ce qui concerne la détermination de la juridiction compétente, le Tribunal des conflits considère que « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ». Il relève d’autre part que M. BERKANI a travaillé au service du CROUS de Lyon-Saint-Etienne, organisme gérant un service public à caractère administratif, et en conclut que le litige opposant M. BERKANI et le CROUS de Lyon relève de la compétence de la juridiction administrative et que c’est à juste titre que le préfet a élevé le conflit.
Ces deux arrêts illustrent la résolution des conflits d’attribution relatifs aux contrats passés entre les personnels non statutaires et l’Administration, à différentes périodes. Le Tribunal des conflits a donc du dans ces deux arrêts déduire le régime des contrats, public ou de droit privé, et la compétence pour en connaître. Cependant on constate qu’il ne la pas fait de la même manière.
Le problème est ici de savoir de quelle compétence relève le contentieux relatif aux personnels non statutaires de l’Administration, plus précisément des services publics à caractère administratif, et donc de se demander comment on qualifie le contrat de contrat administratif. En effet, pour savoir quelle juridiction est compétente il faut savoir si l’agent est de droit privé ou public, et pour cela il convient de s’intéresser à la nature du contrat passé avec l’Administration.
On se demandera alors quelles sont les évolutions apportées par l’arrêt Berkani.
On constatera donc que si la jurisprudence antérieure était complexe du fait de la délicate qualification de contrat administratif entraînant de grandes conséquences, l’arrêt Berkani a permis une relative simplification de la jurisprudence, même si cette simplification comporte certaines limites.

I) Une jurisprudence antérieure complexe

Avant l’arrêt Berkani, la qualification de contrat administratif était relativement peu aisée ce qui impliquait une jurisprudence complexe, et notamment des problèmes de compétence juridictionnelle.

A) La délicate qualification de contrat administratif

Auparavant, le contrat n’était administratif que s’il comportait des clauses exorbitantes du droit commun et/ou faisait participer le cocontractant à l’exécution d’un service public. Le juge devait donc recherché ces éléments, ce qui n’état pas sans complexité.

1) La difficulté d’appréciation de la notion de « clause exorbitante »
En effet, le juge recherchait la présence ou non de clause exorbitante du droit commun pour qualifier le contrat. Si celui-ci contenait ce genre de clause le contrat était administratif (CE 31 juillet 1912, Sté des Granits porphyroïdes des Vosges), relevant ainsi de la compétence du juge administratif, en revanche s’il était soumis aux règles et conditions des contrats intervenant entre particuliers il s’agissait d’un contrat de droit privé, relevant de la compétence du juge judiciaire (CE, 5 mai 1947 Champoiral). Mais le problème s’est posé de savoir ce qu’était une clause exorbitante du droit commun au niveau de l’appréciation du juge. En effet, bien que soient considérées comme telle les clauses mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique ou inhabituelles dans les conventions entre particuliers, il est difficile de les identifier. En effet, à côté de la puissance publique existe de facto une puissance privée qui ne manque pas de stipuler, dans des contrats passés entre personnes privées, des clauses qualifiées d’exorbitantes par le juge administratif lorsqu’elles se trouvent dans un contrat administratif.
Mais la clause exorbitante du droit commun n’est pas la seule notion à avoir posé problème.

2) Le critère flou de la participation directe à l’exécution d’un service public
Avant l’arrêt Berkani, l’exécution d’un service public était un critère permettant de différencier le contrat administratif du contrat de droit commun. Mais ce principe, posé par les arrêts Vingtain et Affortit (4 juin 1954) et Bertin (20 avril 1956) dans une optique simplificatrice, n’en reste pas moins un critère flou. En effet, comme en témoigne l’arrêt Vve Mazerand, le juge recherchait la participation directe du cocontractant à l’exécution du service public pour qualifier le contrat de contrat administratif. Cependant, on constate certaines difficultés liées à l’identification d’une mission de service public. Ainsi, la qualification d’un contrat administratif par ce biais semble fluctuer suivant les humeurs de la jurisprudence. Le critère matériel utilisé ici repose sur une comparaison entre les activités supposées publiques et les activités privées. Or, dans bien des cas, elles sont identiques et les distinctions opérées ne font que compliquer le droit positif, ce qui a eu de lourdes conséquences.

B) la répercussion de ces subtilités jurisprudentielles

Cette subtilité d’appréciation des caractéristiques du contrat administratif a conduit à une dégradation de la « bonne administration de la justice » et à une complexification de la procédure contentieuse. Le requérant se heurtait alors à la difficulté d’apprécier la juridiction compétente et à la complexité de la procédure en cas de dichotomie du conflit.

1) La difficulté pour le requérant d’apprécier la juridiction compétente
En effet, cette jurisprudence avait ainsi pour inconvénient de créer une certaine insécurité juridique du fait d’une incertitude permanente sur le statut des agents de l’administration. Celui-ci variait selon l’appréciation du juge administratif. Par exemple, ce dernier a estimé que la cuisinière d’un établissement public hospitalier n’était pas un agent public alors que l’aide-cuisinière d’une cantine scolaire pouvait revendiquer cette qualification. Il était donc pour le moins difficile d’apprécier la cohérence de telles solutions, donc impossible de savoir à l’avance si le contrat était bien administratif ou s’il s’agissait d’un contrat privé, et donc il était difficile pour les requérants de savoir quelle juridiction ils devaient saisir. Les délais de jugement d’une affaire sont alors considérablement allongés de manière démesurée et le Tribunal des conflits n’en était que plus surchargé.
Ainsi, de cette trop grande subtilité découle une certaine instabilité.

2) La complexité de la procédure en cas de dichotomie du conflit
Par ailleurs, le requérant se heurtait à une autre difficulté relative à la procédure contentieuse. En effet, le juge opérait même parfois une dichotomie du conflit, notamment dans l’arrêt Vve Mazerand. Il peut alors être critiquable, comme le souligne R.Chapus, que le requérant se retrouve « avec deux litiges sur les bras au lieu d’un seul et obligé de porter l’un devant les tribunaux judiciaires et de saisir de l’autre la juridiction administrative ». Cette double procédure n’était qu’un poids supplémentaire, pesant sur le requérant.
Est alors apparue la nécessaire simplification des problèmes posés par le dualisme juridictionnel du fait de la complexité de la détermination du contrat administratif.

II) la relative simplification apportée par l’arrêt Berkani

C’est donc dans cette situation de désordre qu’est intervenu l’arrêt Berkani qui a permis de diminuer radicalement les problèmes de détermination de compétence relatifs aux personnels non statutaires de l’Administration. En effet, cet arrêt a permis une certaine simplification de la jurisprudence, même si celle-ci comporte certaines limites.

A) Une simplification certaine de la jurisprudence

Ces critères d’identification du contrat administratif ont heureusement été abandonnés compte tenu de leur maniement délicat en matière d’identification des agents publics, ce qui a permis la simplification du contrat administratif, et par là de l’ensemble de la procédure contentieuse.

1) Une simplification de la qualification de contrat administratif par l’abandon des critères caractérisant le contrat administratif
L’arrêt Berkani constitue un tournant dans l’abondante jurisprudence relative à la détermination de la qualité des agents des services publics à caractère administratif gérés par les personnes publiques.
En effet, il rompt avec la jurisprudence Mazerand en abandonnant la recherche les critères caractérisant le contrat administratif dans le contentieux relatif au personnel non statutaire employé par l’administration. Il facilite de ce fait la qualification du contrat administratif en posant le principe selon lequel « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit l’emploi ». Il suffit ainsi que l’agent ait contracté avec un service public à caractère administratif pour qu’il soit un agent public lié à l’Administration par un contrat administratif.

2) Les effets de cette simplification de la qualification de contrat administratif
L’arrêt Berkani marque indéniablement une simplification jurisprudentielle de la situation de ces agents et des problèmes posés par le dualisme juridictionnel en ce domaine.
En effet, désormais tous les agents des services publics administratifs ont la qualité d’agent public quels que soient le contenu et l’objet du contrat qui les unit à la personne publique. Les requérants savent alors quelle juridiction ils sont tenus de saisir ce qui permet un gain de temps en leur évitant de saisir une juridiction incompétente. Il suffit au requérant de démontrer que son employeur est un service public à caractère administratif pour que le juge administratif soit compétent et éviter ainsi les problèmes de compétence. De plus, ce nouveau principe posé par l’arrêt Berkani permet d’éviter la surcharge du Tribunal des conflits en unifiant le contentieux relatif aux agents de l’Administration sous la compétence du juge administratif.
Si l’arrêt Berkani a permis de simplifier la qualification du contrat et donc la détermination de la juridiction compétente en cas de litiges en matière de personnels non statutaires engagés par un service public à caractère administratif, sa portée demeure limitée.

B) Une simplification de la jurisprudence cependant limitée

L’évolution de l’arrêt Berkani selon J.H Stahl et D. Chaveaux « traduit un glissement notable d’un critère fonctionnel à un critère organique », mais cette évolution comporte des limites, d’une part du fait de la nécessaire prise en compte de la nature de l’employeur, d’autre part en raison de l’inapplicabilité de la jurisprudence Berkani aux services publics industriel et commercial.

1) La nécessaire prise en compte de la nature de l’employeur
Ce nouveau principe posé par l’arrêt Berkani ne s’applique pas dans tous les cas. En effet, la qualification de contrat administratif et donc d’agent public est conditionnée par la nature de l’employeur, comme en témoigne un arrêt Commune de Cereste du 26 juin 1996. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat a précisé que seuls les individus embauchés par des personnes publiques gérant un service public administratif passent avec l’administration des contrats administratifs. Ainsi, le contrat passé par exemple entre une association, personne privée, et un salarié n’ pas été qualifié de contrat administratif par le Conseil d’Etat (arrêt Syndicat général C.G.T, 19 juin 1996). A ce stade, dans l’hypothèse où le litige surviendrait entre un employé et un établissement public à double visage, à l’instar d’Aéroport de Paris, le juge administratif serait obligé de réhabiliter la jurisprudence Dame Veuve Mazerand.
Si cette décision influe sur les services publics à caractère administratif, elle ne modifie pas la jurisprudence applicable aux services publics industriel et commercial.

2) L’inapplicabilité de la jurisprudence Berkani aux services publics industriel et commercial
En effet, l’arrêt Berkani a une portée limitée. Ainsi, concernant les services publics industriel et commercial est conservée la jurisprudence Lafrégeyre (CE, 26 janvier 1923). Le contrat liant un agent d’un service public industriel et commercial avec son employeur demeure un contrat de droit privé et relève donc de la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire. Cependant, ce principe ne concerne pas tous les emplois. En effet, la haute juridiction a émis des tempéraments en considérant que seul les emplois subalternes étaient concernés. Ainsi, les directeurs et les comptables, s’ils ont la qualité de comptable public, relèvent du droit administratif.

le 20/04/2007

NOTE : 14/20

L’EXPIRATION DU DELAI DE RECOURS
POUR EXCES DE POUVOIR



« S’il y a un intérêt d’ordre public à ce que les excès de pouvoir puissent être toujours réprimés, il y a aussi un intérêt d’ordre public à ce que les situations faites et acceptées par les parties depuis longtemps ne puissent être éternellement dérangées sur la provocation de l’une d’elles. » Ainsi s’exprimait en 1862 le commissaire du Gouvernement Lhôpital dans ses conclusions sur l’arrêt Ville de Châlons du 20 mars 1862. Et, dans cette phrase, il postulait déjà les principes qui gouvernent les effets de l’expiration du délai du recours pour excès de pouvoir. Il faut entendre par expiration la fin, le terme de quelque chose, et par délai le temps imparti pour faire quelque chose. Le recours pour excès de pouvoir se définit quant à lui comme « le recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d’assurer conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité » selon l’arrêt Dame Lamotte du 17 février 1950. C’est donc un recours par lequel le requérant demande au juge administratif de contrôler la légalité d’une décision administrative et d’en prononcer l’annulation si elle est illégale.
En effet, il existe plusieurs types de recours contentieux ainsi que plusieurs typologies pour les classer, bien que l’on assiste à une remise en cause de ces distinctions. On peut alors distinguer les recours en fonction de l’ampleur des pouvoirs du juge. Le recours pour excès de pouvoir vise seulement à l’annulation rétroactive d’un acte administratif, alors que dans les autres recours, dits de plein contentieux ou de pleine juridiction, le juge peut aussi modifier certains actes et indemniser la victime d’un préjudice causé par l’administration. Mais on peut aussi distinguer les recours par rapport à la nature de la question posée au juge. On oppose alors le contentieux objectif, dans lesquels le procès est intenté contre un acte juridique dont la légalité est contestée et dans lesquels il s’agit de dire objectivement si un acte est légal ou non, au contentieux subjectif qui ne s’intéresse pas à l’objet juridique mais à la situation subjective de l’administré et dans lesquels ce qui est jugé est le caractère licite ou acceptable de la condition dans laquelle l’administré a été placé. Le recours pour excès de pouvoir constitue le principal contentieux objectif et est bien adapté à la forme d’exercice de l’Administration à la française. En effet, l’Administration détient un pouvoir de décision, c'est-à-dire la capacité d’imposer directement quelque chose aux citoyens sans avoir besoin de recourir préalablement au juge, c’est le privilège du préalable. Or le citoyen, dans le système de l’Etat de droit, doit pouvoir se défendre contre ce pouvoir dense de l’Administration. C’est pourquoi on lui a historiquement donné la capacité de faire détruire rétroactivement la décision par laquelle l’Administration lui imposait une conduite donnée, le recours pour excès de pouvoir visant donc à l’annulation absolue et rétroactive des décisions unilatérales de l’administration lorsque celles-ci sont jugées illégales. Cependant ce recours ne peut se faire à n’importe quel moment, un certain délai ayant été instauré. En effet, l’exigence d’un délai pour saisir la juridiction administrative est l’expression d’un équilibre entre le souci d’assurer l’effectivité du droit au recours juridictionnel, permettant également de purger l’ordre juridique des illégalités qui s’y trouvent, et la nécessité de garantir une certaine stabilité des situations de droit résultant des décisions administratives, une certaine sécurité juridique, tant à l’égard de l’administration que des administrés. Ainsi, l’institution d’un délai pour saisir le Conseil d’Etat d’un recours contentieux date du décret du 11 juin 1806 (article 11). Le délai, alors de trois mois, a été ramené à deux mois par l’article 24 de la loi du 13 avril 1900 et maintenu par l’article 49 de l’ordonnance du 31 juillet 1945. Cependant, aucun délai ne s’appliquait de manière générale devant les Conseils de préfecture. Le décret du 30 septembre 1953, créant les tribunaux administratifs, a introduit ce délai de principe de deux mois qui est codifié à l’article R.421-1 du code de justice administrative et qui est aujourd’hui la règle pour l’ensemble des juridictions administratives, à l’exception de certains délais spéciaux ou de l’absence de délai pour les décisions inexistantes.
Cependant pour que le délai de recours pour excès de pouvoir se déclenche, il faut que l’intéressé ait eu ou ait pu raisonnablement avoir connaissance de la décision et de son contenu. Le délai, qui est dit franc, court alors à partir du lendemain du jour où la personne concernée a pris connaissance de la décision, soit par publication pour les actes réglementaires, soit par notification pour les actes individuels, à condition qu’elle comporte certaines informations, comme le délai de recours dont dispose l’individu concerné. Si la décision ne comporte pas les informations nécessaires, le délai de recours ne démarre pas et la décision peut alors être contestée à n’importe quel moment. En dehors de ce cas, le délai court en principe pendant deux mois mais peut également aller au delà en étant suspendu par prorogation. Une fois déterminé le moment auquel le délai du recours pour excès de pouvoir est expiré il importe d’examiner les conséquences entraînées par cette expiration, tant pour l’Administration que pour les administrés. On peut alors se demander si l’Administration, puissance publique, est réellement favorisée par rapport aux administrés. On constate ainsi que, certes, les effets de l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir sont inégaux (I), mais qu’il existe, pour les administrés, des alternatives à l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir (II).



I) Les effets inégaux de l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir

L’ordre juridique, à la suite de l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir, se trouvera en quelque sorte solidifié à l’égard de l’Administration mais surtout à l’égard des administrés, la décision étant et restant ainsi exécutoire et définitive.

A) De lourdes conséquences pour les administrés résultant de l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir

Lorsque le délai du recours pour excès de pouvoir est expiré, il se produit en effet une consolidation des situations acquises, une cristallisation de l’ordre juridique, qui bloque l’action des administrés.

1) L’impossibilité de former un recours
Après l’expiration du délai de deux mois, si la décision n’a pas été attaquée elle ne peut plus l’être car les recours sont en principe irrecevables, et la forclusion tirée de leur tardivité étant d’ordre public, doit être au besoin soulevée d’office par le juge administratif. C’est le principe d’interdiction de tout recours nouveau en annulation. Des exceptions à cette règle ne peuvent être apportées que par une loi.
Le Conseil d’Etat refuse donc d’examiner toute demande nouvelle présentée après l’expiration du délai de recours. Cette irrecevabilité protège l’acte contre lequel le délai a couru mais aussi des actes ultérieurs qui seraient considérés comme seulement confirmatif de la première décision. Si le Conseil d’Etat permet aux parties de développer ultérieurement leurs moyens, son attitude n’en reste pas moins extrêmement stricte.

2) L’interdiction de présenter des conclusions nouvelles
En effet, si la décision a été attaquée pendant le délai de recours, le requérant ne peut plus modifier sa demande. Ainsi, il faut observer la règle de la fixité des conclusions. Cette règle signifie qu’une fois le délai expiré, il est interdit au requérant de procéder à une extension de ses conclusions, bien qu’il puisse abandonner partiellement ou totalement ses conclusions jusqu’au moment où le Commissaire du Gouvernement se lève pour conclure.. (CE 21 janvier 1948, Latreille de Lavarde.)

3) La limitation de présentation de nouveaux moyens
Mais si la demande nouvelle n’est pas recevable, le Conseil d’Etat admet la possibilité de présenter des moyens nouveaux, à condition qu’ils soient fondés sur une cause déjà invoquée pendant le délai de recours. En effet, le requérant ne peut développer des moyens nouveaux fondés sur une cause juridique distincte de celle déjà invoquée (CE, société Intercopie 1953). Un moyen fondé sur une cause juridique distincte est irrecevable lorsqu’il s’appuie sur un raisonnement juridique ou logique différent de ceux jusqu’alors développés (Tribunal administratif de Grenoble, Reynier contre Préfet de l’Isère, 23 mai 1956). Ceci ne s’applique cependant pas pour les moyens d’ordre public, devant être éventuellement soulevés d’office par le juge. De plus, le juge administratif distingue aujourd’hui deux familles de moyens, ceux de légalité externe (compétence, procédure) et ceux de légalité interne (motifs, détournement de pouvoir). Après le délai de deux mois on ne peut plus invoquer les moyens de légalité interne.

Ainsi, l’expiration du délai du recours pour excès de pouvoir emporte de lourdes conséquences pour l’administré. Elle entraîne également certaines conséquences pour l’Administration, mais celles-ci n’en restent pas moins minimes au regard de celles engendrées pour les administrés.


B) Des conséquences limitées pour l’Administration résultant de l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir

Les conséquences engendrées par l’expiration du délai de recours ne sont que relatives car l’Administration dispose toujours, même après l’expiration de ce délai, d’un certain pouvoir.

1) La possibilité de « retirer »certains actes
L’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir est sans effet sur les actes n’ayant pas créé de droits, c'est-à-dire que l’Administration peut encore les « retire »r. Ainsi les règlements, ne créant pas de droit, peuvent être retirés sans effet rétroactif, c'est-à-dire abrogés, de même que certains actes individuels. En effet, en application du principe de l’article 3 du décret du 28 novembre 1983, « l’autorité compétente, saisie d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal est tenue d’y différer […] » (arrêt Cie Alitalia, 3 février 1989). Cependant, ils ne peuvent faire l’objet d’un retrait que si aucun acte créateur de droit n’a été pris sur leur fondement.
En revanche, pour les actes ayant créé des droits, la puissance publique se heurte au principe de sécurité juridique. Ainsi, l’Administration pouvait retirer l’acte illégal pendant le délai de recours pour excès de pouvoir mais pas au delà (arrêt Dame Cachet du 3 novembre 1922). Dans le cas où un recours contentieux était formé, l’Administration pouvait retirer l’acte tant que la juridiction administrative ne s’était pas prononcée (arrêt Bernardi, 27 mai 1932). Un lien fut donc établi entre le délai de retrait et le délai contentieux. Cette jurisprudence a cependant été renversée en 2001 par l’arrêt Ternon du 26 octobre 2001. Désormais, le retrait de ces actes n’est admissible que « dans le délai de quatre mois suivant la prise de décision », ce qui allonge la durée du droit de retrait mais en durcit le calcul. Il existe cependant trois exceptions. L’Administration peut retirer un acte individuel créateur de droit soit lorsque le retrait a été sollicité par son destinataire et que la décision de retrait n’est pas susceptible de préjudicier aux droits des tiers, soit pour satisfaire aux exigences du législateur, soit pour donner plein effet à une décision de justice.
De plus, l’Administration dispose également d’un pouvoir de substitution.


2) La possibilité de substitution de motifs
L’Administration peut, même après l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir, proposer au juge une substitution de motifs. Cela signifie, qu’elle peut apporter des motifs nouveaux, légaux, à sa décision. Pendant longtemps cette substitution a été encadrée par des conditions sévères, il fallait qu’en vertu du second motif l’Administration se trouve en situation de compétence liée. Elle n’avait donc pas le choix, elle était tenue de prendre une décision donnée. Cependant l’arrêt Hallal de 2004 a assoupli les conditions de substitution. Le juge se contente aujourd’hui de regarder si l’Administration aurait pris la même mesure sur la base de ce second motif.
L’Administration peut également procéder à une autre substitution.

3) La possibilité de substitution de base légale
L’Administration peut encore, même après expiration du délai de recours pour excès de pouvoir, demander une substitution de base légale. Autrement dit, l’Administration demande au juge de remplacer une base légale déférente par une base légale valable, cependant il n’est pas tenu d’accepter.

En somme, si l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir paralyse largement l’action des administrés, elle freine peu celle de l’Administration. Cependant, le requérant possède néanmoins certaines possibilité d’action au-delà du délai de recours.


II) Les alternatives des administrés à l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir

Même après l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir, l’administré peut toujours agir par des procédés indirects et contester l’illégalité dont la décision initiale serait entachée. En effet, il garde la faculté, soit de faire annuler l’acte ou du moins ses conséquences, soit de le paralyser, soit d’obtenir une compensation pécuniaire pour des actes individuels.


A) Les moyens permettant d’agir sur l’acte initial après l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir

L’administré peut encore agir sur l’acte initial, soit en obtenant son abrogation du fait d’un changement de circonstances, soit en se voyant lever la condition de délai dans le cadre des opérations complexes.

1) La possible abrogation de l’acte du fait d’un changement de circonstances
Un changement de circonstance de fait ou de droit permet de provoquer une nouvelle décision qui ne pourra pas être regardée comme purement confirmative (arrêt Mme Vve Bourgeois et autres, 3 février 1984). De plus, si un règlement légal lors de son édiction devient illégal par la suite d’un changement de droit ou de fait, une demande d’abrogation d’un administré force l’Administration à le faire disparaître, car si l’administré obtient une décision explicite ou implicite de rejet, il peut l’attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir (arrêt Despujol, 10 janvier 1930). Il en va de même pour les décisions individuelles non créatrices de droit devenues illégales par suite d’un changement de circonstances (arrêt Association des Verts, 30 novembre 1990). Ceci se fait sans limite de délai. L’acte peut donc encore être abrogé après l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir.
En dehors de ce cas, l’administré peut également agir sur l’acte initial grâce à la théorie des opérations complexes.

2) La disparition de la condition de délai dans le cadre des opérations complexes
Une décision définitive peut être contestée à l’appui d’un recours dirigé contre un acte subséquent auquel il se rattache dans le cadre d’une opération complexe (arrêt Butori, 19 novembre 1958). En effet, cette théorie vise les actes qui s’inscrivent dans une sorte de chaîne indissociable et, au nom de ce lien, elle lève la contrainte de délai, lors de la mise en cause de l’acte édicté en fin de processus, de tous actes qui y ont concouru et alors que cet acte a été pris en quelque sorte a leur suite. Levant la contrainte de délai, l’acte peut donc être attaqué.

A défaut de pouvoir agir sur l’acte initial, l’administré dispose d’autres moyens d’action.


B) Les alternatives à une action sur l’acte initial après l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir

Même si l’administré ne peut plus agir sur l’acte initial, il possède des moyens d’action lui permettant soit de paralyser les effets de l’acte pris par l’Administration, soit d’obtenir une indemnisation.

1) La paralysie des effets de l’acte par l’exception d’illégalité
L’illégalité d’un acte réglementaire peut toujours être invoquée à l’occasion d’un recours dirigé contre une décision dont il constitue la base légale, et, si le moyen s’avère fondé, justifier une annulation le l’acte attaqué pour erreur de droit. L’administré peut donc paralyser les effets de l’acte réglementaire en soulevant l’exception d’illégalité devant le juge pénal aux termes de l’article 471-15 du code pénal, ou devant le juge administratif. Il faut néanmoins distinguer les actes réglementaires des actes non réglementaires. En effet, pour les actes réglementaires elle peut être utilisée sans limite de temps, elle est perpétuelle. En revanche pour les actes non réglementaires, elle n’est possible que dans le délai contentieux les concernant. On obtient donc une annulation détournée quand un recours pour excès de pouvoir est intenté contre les mesures d’application à portée individuelle ou réglementaire du règlement incriminé (arrêt Compagnie des tramways de l’Est parisien, 13 mai 1910). En revanche, si un recours en annulation est dirigé contre un acte individuel, conséquence d’un acte individuel antérieur, cet acte initial ne peut plus être attaqué à cette occasion.
Il y a peut d’alternative en matière d’acte individuel, notamment lorsqu’il s’agit d’actes créateurs de droit, mais l’administré peut néanmoins demander une indemnisation.

2) L’indemnisation de l’administré
L’administré peut exciper de l’illégalité de la décision à l’appui d’un recours en indemnisation (arrêt Thomasson, 14 mai 1954). En effet, il peut mettre en cause la responsabilité publique du fait d’un acte illégal. Ainsi, alors même que l’annulation d’un acte ne peut plus être demandée, la réparation du préjudice en résultant pourrait l’être encore, l’action contentieuse obéissant alors à des mécanisme différents de délai (arrêt Blanc, 31 mars 1911). Dans l’arrêt Dubois du 3 décembre 1952, le Conseil d’Etat a rappelé que la demande en indemnité ne fait pas revivre le délai de recours pour excès de pouvoir, et qu’un requérant qui présente des conclusion en indemnité dans ces conditions n’est pas recevable à y joindre des conclusions en annulation. Dans ce cas, la décision reste en vigueur mais ses conséquences préjudiciables font l’objet d’une réparation.

En somme, les effets de l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir semble de plus en plus limité, tant vis-à-vis de l’Administration que des administrés. La stabilité des situations juridiques l’emportait jadis sur la légalité, comme le faisait entendre M. Waline lorsqu’il s’exprimait « Mieux vaut une injustice qu’un désordre », ce qui n’est plus le cas aujourd’hui, l’exigence de légalité ayant pris le pas sur celle de stabilité.

le 11/04/2007
NOTE : 15/20